O Departamento de Justiça dos EUA pode reprimir empresas de ciências da vida que compartilham membros do conselho com supostos concorrentes

Sep 06, 2023

O governo Biden está conduzindo investigações sobre possíveis violações antitruste às quais o setor de ciências da vida pode ser particularmente vulnerável, porque ter membros do conselho em mais de uma empresa é relativamente comum. Benjamin Nagin e Kristina Gliklad explicam.

Nos últimos meses, o Departamento de Justiça dos EUA (DOJ) fez declarações e lançou investigações que destacam o foco do atual governo em identificar e proibir empresas de terem representantes nos conselhos de duas empresas concorrentes, uma prática conhecida como 'diretorias interligadas'. Invocando a Seção 8 da Lei Clayton (Seção 8) – um estatuto normalmente aplicado apenas no contexto de revisões de fusões – o DOJ acredita que a repressão a diretorias interligadas impedirá comportamentos potencialmente conspiratórios ou anticompetitivos.

Tanto a Divisão Antitruste do DOJ quanto a Federal Trade Commission sinalizaram um maior escrutínio de conselhos interligados no espaço de private equity e seu papel no mercado de assistência médica. E um estudo recente conduzido em parte por um professor da Stanford Law School revela que as empresas de ciências da vida podem ser o próximo alvo do DOJ. De acordo com o estudo, as diretorias interligadas na indústria de ciências da vida podem ocorrer em taxas tão altas quanto 10-20% e são particularmente prevalentes em oncologia, neurologia, imunologia e doenças respiratórias. As empresas farmacêuticas têm motivos para estar particularmente preocupadas com a exposição potencial ao escrutínio.

A lei em questão, Seção 8, é o principal mecanismo de aplicação antitruste que limita o serviço de representantes corporativos. Ela proíbe um indivíduo de atuar como diretor ou executivo de duas ou mais corporações se as corporações forem "concorrentes em virtude de seus negócios e local de operação, de modo que a eliminação da concorrência por acordo entre elas constituiria uma violação de qualquer um dos as leis antitruste.'

As investigações da Seção 8 são inerentemente específicas de fatos e requerem consideração da natureza e grau de sobreposição nos negócios. Os executores antitruste do governo Biden, no entanto, quase certamente assumirão posições duras na interpretação da Seção 8 e comunicaram sua intenção de realizar uma busca mais proativa por possíveis violações. Em abril de 2022, o procurador-geral adjunto Jonathan Kanter anunciou que a aplicação da Seção 8 era 'uma prioridade para a Divisão Antitruste'. Onde o DOJ geralmente limitou suas investigações da Seção 8 ao seu processo padrão de revisão de fusões, Kanter prometeu que o DOJ 'aumentaria os esforços para identificar violações na economia em geral'.

Em junho de 2022, enquanto comentava sobre a interseção entre antitruste, assistência médica e private equity, a Divisão Antitruste do DOJ sinalizou seu compromisso de tomar 'ações agressivas' sobre 'bloqueios do conselho'. E em setembro de 2022, o DOJ cumpriu esse compromisso solicitando informações sobre possíveis diretorias interligadas de várias empresas fora do processo de fusão. Mais recentemente, em 19 de outubro de 2022, o DOJ anunciou que sete diretores haviam renunciado a cargos no conselho corporativo em resposta a preocupações levantadas pela Divisão Antitruste de que suas funções violavam a Seção 8.

Parece que o DOJ pode estar baseando suas investigações sobre possíveis bloqueios em informações que há muito estão disponíveis publicamente nos arquivos da Comissão de Valores Mobiliários dos EUA. Algumas investigações sobre possíveis bloqueios aparentemente se basearam em informações públicas, como listas de diretores em sites da empresa ou no Formulário 10-Ks.

Como as agências antitruste continuam a comprometer recursos para identificar possíveis intertravamentos, faz sentido para todas as empresas – especialmente aquelas no setor de ciências da vida – revisar suas participações em conselhos e políticas de nomeação existentes e considerar se algum porto seguro ou outras exceções limitadas podem aplicar.

Nova Iorque

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